El contrato fijo-discontinuo tras la Reforma Laboral

En el texto del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, el Artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores tiene ahora una redacción mucho más extensa.

La nueva regulación es mucho más precisa que la anterior. El objetivo de la reforma es conseguir que se realicen como contratos indefinidos fijos-discontinuos muchas de las contrataciones que antes, aun obedeciendo a la causa de una contratación fija-discontinua, se realizaban de manera temporal en claro fraude de ley.

Para ello, la reforma afina su definición, centrándose en el objeto o la naturaleza de los trabajos realizados, que serán de carácter estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

Podrán, además, desarrollarse a través de la contratación fija-discontinua, las actividades realizadas al amparo de contratas mercantiles o administrativas, que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Finalmente, se contempla la posibilidad de que pueda celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

Además, la nueva regulación establece mecanismos de mejora de la información sobre la jornada y los períodos de actividad en el contrato de trabajo, otorgando un papel fundamental a la negociación colectiva, entre otros, en relación con régimen de llamamiento o la formación y mejora de empleabilidad de las personas fijas discontinuas durante los periodos de inactividad.

Igual que antes, el contrato debe formalizarse por escrito. Pero la redacción dada por Real Decreto-ley 32/2021 precisa más que deben reflejarse los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

En cuanto al llamamiento, que es una cuestión clave en esta modalidad de contrato, como ya hemos señalado antes, en el convenio colectivo o, en su defecto, en un acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas.

Aunque ya se venía haciendo así, se regula de forma expresa que el llamamiento debe realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Es una novedad que la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Se mantiene la posibilidad de que las personas fijas-discontinuas ejerzan las acciones que procedan (por despido) en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.

Por lo que se refiere a la contratación fija-discontinua justificada en la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas, se establece que los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales (inclusión en un ERTE, por ejemplo) o definitivas (despido o transformación en indefinido ordinario) que procedan.

Se prevé también que los convenios colectivos de ámbito sectorial establezcan una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante este tiempo de inactividad, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas con respecto a sus trabajadores.

En los convenios sectoriales se podrá establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

Asimismo, podrán contemplar la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.

Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Se plasma en el Estatuto de los Trabajadores una cuestión que ha sido polémica durante mucho tiempo, y que se refiere al cálculo de la antigüedad en este tipo de contratos. Así, ahora queda claro que las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa.

Finalmente, se contempla que las personas trabajadoras fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad.

La ITSS controlará los contratos fijos discontinuos con fuertes sanciones por su uso fraudulento.

La «reforma laboral» ha cambiado el paradigma de contratación en España. La obligatoriedad de acreditar la causa del contrato, las circunstancias concretas que lo posibilitan en la empresa y la conexión de ambas con la duración del mismo, han hecho que muchas empresas renuncien al contrato temporal y apuesten por el indefinido, hasta el punto de que casi la mitad de los contratos formalizados desde esta reforma son fijos.

Pero dentro de la contratación indefinida, la modalidad que más ha crecido, con mucha diferencia respecto al resto, ha sido la del fijo discontinuo. Tanto es así que el Ministerio de Trabajo anuncia que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social –ITSS- comenzará una nueva campaña de control encaminada a detectar el posible fraude en el uso de este contrato.

El contrato fijo discontinuo después de la reforma laboral ha sufrido una gran transformación. La actual regulación del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores -E.T.- especifica que este contrato está destinado a cubrir una necesidad de trabajo estacional o que, sin necesidad de serlo, tenga carácter intermitente o cíclico y se repita en el tiempo, en fechas ciertas, determinadas o indeterminadas.

Esta extensa regulación ha impulsado a celebrar contratos fijos discontinuos a empresas y a sectores de actividad que hasta ahora no se habían planteado la posibilidad de hacerlo. Un claro ejemplo del incremento en el uso de este contrato, se está produciendo en el sector de la hostelería, particularmente la relacionada con el turismo de temporada.

Ya se ha recurrido a los denominados “planes de choque” para el control del empleo irregular de trabajadores temporales. Es de suponer que la vigilancia de los contratos a trabajadores fijos discontinuos nos traiga de vuelta las archiconocidas “cartas de la ITSS” en las que se le «invite» a demostrar que el contrato es conforme a la ley y que no se ha utilizado fraudulentamente un tipo de contrato, cuando las características del puesto exigen otro.

Actualmente, la amplitud del artículo 16 E.T. permite, en los casos en los que la empresa cuente siempre con los mismos trabajadores para prestar servicio en fechas concretas, la contratación indefinida de estos y la sucesiva reanudación de la actividad a través del preceptivo llamamiento, en el que se inste al trabajador a reincorporarse a su puesto de trabajo.

Sin embargo, que el nuevo artículo 16 E.T. autorice el uso de este contrato para supuestos que anteriormente no estaban permitidos, no significa que podamos celebrar contratos fijos discontinuos para cualquier situación. En estos casos, tal como señalamos en anteriores comentarios, hacer un contrato temporal cuando procede un fijo-discontinuo se considera fraude de ley y transformará el contrato en indefinido ordinario.

El contenido del artículo 16 E.T. establece el derecho a que la antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, aunque, como reiteradamente han fallado los tribunales, para el cómputo de la indemnización por despido sólo se considerarán los periodos de actividad.

La campaña de control

Dentro del Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo y la Seguridad Social de 2021 a 2023 el Ministerio habla de incluir la vigilancia del “buen uso” de los contratos fijos discontinuos, lo que implica verificar que no se están utilizando para cubrir necesidades fijas pero continuas para la empresa, remplazando al indefinido, que debe ser la modalidad ordinaria de nuestro mercado laboral

También se pretende controlar que no se aprovechen los periodos de inactividad para el disfrute indebido de la prestación por desempleo mientras se trabaja irregularmente. Situación que ya vivimos en su día con la vigilancia del empleo irregular mientras se estaba en situación de ERTE durante la pandemia.

La campaña se hará efectiva a través de la participación de la ITSS, que mediante el uso de tecnologías como el cruce masivo de datos, podrán detectar qué empresas están utilizando fraudulentamente el contrato fijo discontinuo.

Esta actuación de control se combina con el endurecimiento de las sanciones por infracciones laborales que se produjo con la “reforma laboral”, donde particularmente se dispuso:

• El incremento de las sanciones relacionadas con el empleo irregular que pueden llegar hasta los 10.000 euros.
• La aplicación de la sanción por cada persona trabajadora implicada.

El actual contrato fijo discontinuo, siendo un contrato indefinido que devenga antigüedad y permite a los trabajadores acceder derechos como la indemnización por extinción de contrato, reservada, en la mayoría de casos, a contratos indefinidos, tiene una regulación tan amplia que permite a muchas empresas su uso para sustituir a los contratos temporales, máxime cuando la actual regulación del E.T. pone tan difícil la justificación de la contratación temporal.

La nueva regulación del artículo 16 E.T. no implica que todo contrato indefinido pueda ser fijo discontinuo. Si la necesidad del puesto de trabajo es persistente y no obedece a periodos alternos o intermitentes, procede celebrar un contrato fijo ordinario y el fraude de ley podrá ser severamente castigado por la ITSS.

El Tribunal Supremo establece cómo calcular la antigüedad de los trabajadores fijos-discontinuos.

La relación laboral de los trabajadores fijos-discontinuos ha cobrado una especial relevancia a partir de la Reforma Laboral de 2021, que ha potenciado la utilización de esta modalidad de contrato.

Esta última reforma ha intervenido en el eterno debate existente respecto al contrato fijo-discontinuo: Los trabajadores fijos-discontinuos deben tener igualdad de derechos con respecto a los trabajadores indefinidos ordinarios o, por el contrario, debe aplicarse la proporcionalidad en función del tiempo efectivamente trabajado.

Un ejemplo típico, es la cuestión del cálculo de la indemnización por despido en el caso de un trabajador que tiene suscrita esta modalidad de contrato, dada la peculiaridad de que, mientras la relación laboral pervive, el trabajador tiene periodos de actividad en la empresa y periodos de inactividad. La repercusión económica es importante, como es lógico.

Otro asunto polémico, que se aborda en la Sentencia de la Sala de lo Social, de 14 de septiembre de 2022, es el referido al cómputo de la antigüedad que, al margen del cálculo de la indemnización de despido, también tiene trascendencia económica en el abono de las retribuciones de la persona trabajadora.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en Sentencia de la Sala de lo Social de 30 de Julio de 2020, señalando que la indemnización de despido del trabajador fijo-discontinuo solo tomará en consideración los periodos de actividad y no todos los días naturales que dure el vínculo contractual con la empresa.

En el supuesto analizado por el Tribunal Supremo, se discute cómo debe computarse la antigüedad a efectos de trienios de una trabajadora fija discontinua, por la evidente repercusión que dichos trienios tienen en la retribución de la empleada.

La trabajadora viene prestando sus servicios para la demandada desde 1981, y desde 1984 lo ha hecho con contratos de fijo discontinuo.

Para la empresa, a la empleada le corresponden 9 trienios, y la trabajadora entiende que le corresponden 12 trienios.

La diferencia estriba en que la empleadora interpreta que, a tales efectos, debe computarse sólo el tiempo de prestación de servicios efectivos durante las sucesivas campañas a las que fue llamada, es decir, el complemento está vinculado al trabajo desarrollado.

Sin embargo, la empleada entiende que debe computarse todo el tiempo transcurrido desde que se inició la prestación de servicios, aunque haya intervalos de tiempo en que no se trabajara.

Las dos sentencias previas, del Juzgado y del Tribunal Superior de Justicia, dan la razón a la trabajadora y declaran el derecho de la empleada a una antigüedad a efectos de trienios por todo el tiempo de la prestación de servicios, reconociéndole 12 trienios.

Para centrar del todo el debate, se indica que ni el Convenio Colectivo aplicable ni el contrato de trabajo de la empleada contienen regla alguna que condicione el devengo de trienios al tiempo de prestación efectiva de servicios.

El Supremo señala que esta cuestión ya ha sido resuelta por la Sala Social en SSTS/IV, entre otras, de 1/2/2021, rcud. 4073/2018; 4/5/2021, rcud. 3156/2018; 13/10/2021, rcud. 3650/2018, y 27/04/2022 (rcud. 812/2019), en relación a trabajadores de la misma entidad demandada.

La jurisprudencia del Alto Tribunal, acogiendo la doctrina del TJUE en relación con el trabajo a tiempo completo y parcial, señala que, a efectos del cálculo de la antigüedad de personas trabajadoras fijas discontinuas, debe tenerse en cuenta el periodo total de prestación de servicios y no únicamente el tiempo de prestación efectiva de servicios.

Para el TJUE los trabajadores fijos discontinuos y los trabajadores a tiempo completo se encuentran en situaciones comparables y resulta discriminatorio que el trabajador fijo-discontinuo adquiera la antigüedad que da derecho a un trienio a un ritmo más lento que un trabajador a tiempo completo.

El trabajador a tiempo completo adquiere el derecho a un trienio al cabo de un periodo de empleo de tres años consecutivos, en cambio el fijo discontinuo que ha trabajado cuatro meses al año, lo adquirirá al cabo de nueve años.

La exclusión de los periodos no trabajados por los trabajadores fijos discontinuos para adquirir el derecho a un trienio – cómputo de la antigüedad – va contra la normativa europea.

La Reforma Laboral, siguiendo la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo, plasma en el Estatuto de los Trabajadores que las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

Por tanto, para calcular la indemnización de despido sólo computa el tiempo efectivamente trabajado, pero, para calcular la antigüedad, debe tener en cuenta toda la duración de la relación laboral.

Cambios a comunicar a la TGSS para contratos fijos periódicos durante periodos de inactividad.

El Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, la denominada Reforma Laboral 2022, ha supuesto muchos cambios en el ámbito de la contratación de nuestro país lo que viene provocando, ya desde su entrada en vigor, continuas «adaptaciones procedimentales» de los distintos agentes (organismos públicos, empresarios, trabajadores, etc.) para cumplir con lo establecido por el Legislador; una última prueba de ello la tenemos en el Boletín de Noticias 7/2022 publicado por la Tesorería General de la Seguridad Social -TGSS-, donde por petición del Servicio Público de Empleo Estatal -SEPE- y la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social, la TGSS ha establecido determinadas obligaciones formales para la adecuación de los contratos fijos periódicos.

La Reforma Laboral 2022 supone la derogación del artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores -ET- (donde se establecía que el contrato a tiempo parcial se entendía celebrado por tiempo indefinido cuando se concertase para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa), siendo de aplicación desde entonces a los efectos aquí señalados la nueva redacción dada al artículo 16.1 ET para contemplar la naturaleza del contrato fijo-discontinuo.

La comunicación realizada por la TGSS en el referido Boletín de Noticias 7/2022, supondrá actuaciones por parte de las empresas que dispusiesen de contratos fijos periódicos preexistentes a la reforma, pues si bien esta no implica modificación alguna en las condiciones de estos contratos (seguirán aplicándose en su integridad y no se producirá interrupción alguna en la vida del contrato) sí conlleva una serie de consecuencias administrativas.

Así, a efectos de mantener el derecho a la prestación por desempleo durante los periodos de inactividad de los trabajadores por cuenta ajena con contratos indefinidos a tiempo parcial que se repiten en fechas ciertas, formalizados antes de la reforma laboral 2022, las empresas deberán comunicar a la TGSS el cambio del código de los contratos de trabajo, de forma:

Contratos a Tiempo Parcial		Contratos Fijos Discontinuos
200 Indefinido. Tiempo Parcial. Ordinario.	a	300 Indefinido. Fijo-Discontinuo.
209 Indefinido. Tiempo Parcial. Fomento contratación indefinida/Empleo estable. Transformación contrato temporal.	a	309 Indefinido. Fijo-Discontinuo. Fomento contratación indefinida/Empleo estable. Transformación contrato temporal..
230 Indefinido. Tiempo Parcial. Personas discapacitadas.	a	330 Indefinido. Fijo-Discontinuo. Personas discapacitadas.
239 Indefinido. Tiempo Parcial. Personas discapacitadas. Transformación contrato temporal.	a	339 Indefinido. Fijo-Discontinuo. Personas discapacitadas. Transformación contrato temporal.
250 Indefinido. Tiempo Parcial. Fomento contratación indefinida/Empleo estable. Inicial.	a	350 Indefinido. Fijo-Discontinuo. Fomento contratación indefinida/Empleo estable. Inicial.
289 Indefinido. Tiempo Parcial. Transformación contrato temporal.	a	389 Indefinido. Fijo-Discontinuo. Transformación contrato temporal.

 

Dentro del comunicado, además de referir el procedimiento que habrá de seguirse para realizar el señalado cambio, especifica:

(…) La variación a este tipo de contratos (300, 309, 330, 339, 350 y 389) implica la baja de las personas trabajadoras en el Fichero General de Afiliación a partir del inicio del periodo de inactividad y el alta a partir de la finalización de dicha inactividad (…).

Una baja de este tipo de trabajadores en los ficheros de afiliación de la TGSS durante los períodos de inactividad (algo que por otro lado puede llegar a resultar lógico) debería tener una incidencia directa en el cómputo de la plantilla media anual de los trabajadores de una empresa y con ello, siendo ahí donde queremos llegar, con el cumplimiento del requisito de mantenimiento o creación de empleo al que están ligados muchos beneficios fiscales de nuestro ordenamiento jurídico: por ejemplo, la libertad de amortización para las empresas de reducida dimensión reglada en el artículo 102 de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades.

Hacer un contrato temporal cuando procede un fijo-discontinuo se considera fraude de ley

Elegir el contrato que vamos a celebrar a un trabajador es una de las primeras y más importantes decisiones que debe tomar una empresa al inicio de una nueva relación laboral. A veces podemos optar entre varias opciones igualmente válidas, pero otras, las condiciones de la contratación marcarán qué tipo de contrato podemos escoger o, lo que es más importante, las modalidades contractuales a evitar para esquivar futuros problemas.

Estos contratiempos suelen ser habituales cuando formalizamos contratos eventuales por circunstancias de la producción, más aún tras la “Reforma Laboral” que exige justificar:

• La causa que habilita el contrato.
• Las circunstancias concretas que lo justifican.
• La conexión de ambas con la duración.

Sin embargo, el Estatuto de los Trabajadores –E.T.- ya preveía antes de la reforma, que el cauce para solventar necesidades que tengan el carácter de fijas para la empresa, no era la contratación temporal y tal como indica el artículo 16 del E.T. los trabajos que tengan periodos de ejecución ciertos deben cubrirse a través del contrato fijo discontinuo.

El Tribunal Supremo analiza esta cuestión en la STS 348/2022, de 19 de abril, en la que resuelve en procedimiento de casación para la unificación de doctrina, un supuesto de encadenamiento de contratos fraudulento a un trabajador con el que la empresa había suscrito 5 contratos eventuales por acumulación de tareas.

Los contratos formalizados por la mercantil (dedicada a la recogida, tratamiento y eliminación de residuos urbanos) estaban referidos a fechas conocidas y concretas, como sustitución para cubrir vacaciones o periodos de mayor afluencia y carga de trabajo (verano y navidad) lo que hace considerar al Alto Tribunal, que el contrato eventual por circunstancias de la producción es fraudulento y, conforme a la redacción del artículo 15.3 E.T (o 15.4 tras la Reforma Laboral), debe ser transformado en un contrato indefinido.

Se considerará fijo discontinuo el trabajo intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, con la finalidad de atender el servicio de limpieza durante las vacaciones de verano e invierno de los trabajadores fijos a jornada completa de la empresa de limpieza pública, por lo que la naturaleza de la relación laboral del demandante era indefinida no fija discontinua.

El hecho causante de la reclamación del trabajador es que la empresa no vuelve a llamarlo cuando se dan las circunstancias que habían motivado que trabajara en anteriores ocasiones. El trabajador reclama que esto constituye un despido por incumplimiento del llamamiento propio del contrato fijo discontinuo.

La Sentencia determina que el contrato eventual es en fraude de ley y califica la condición del trabajador como fijo discontinuo con base en:

…el encadenamiento de contratos eventuales por acumulación de tareas año tras año (…) evidencia una necesidad estructural y constante de la empresa durante los periodos especificados en los contratos y para los que continúan efectuándose contrataciones temporales, lo que determina acceder por esta vía a la condición de indefinido discontinuo.

La declaración de la relación como indefinida por fraude de ley, es a juicio del Alto Tribunal, motivo para considerar al trabajador como fijo ordinario, no fijo discontinuo. Y es que, a tenor de una lectura literal del artículo 15 E.T. el incumplimiento en materia de duración del contrato hará que los trabajadores adquieran la condición de fijos, no especificando el tipo legal nada más. Debemos suponer que el Tribunal Supremo aplica el artículo como una sanción a la empresa independientemente de que el trabajador no fuese fijo ordinario.

Las consecuencias del pronunciamiento judicial para la empresa son muy negativas puesto que, al no justificarse el motivo del no llamamiento, el despido se califica como improcedente, con la indemnización que ello conlleva, más el pago de las costas judiciales.

Por eso les queremos recordar lo importante que es “escribir mucho en los contratos” justificando la causa temporal y en el caso de que no exista justificación, recomendamos la celebración de un contrato indefinido en cualquiera de sus modalidades para evitar enfrentarnos a indemnizaciones por despido improcedente y/o problemas con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El caso de la enseñanza

Uno de los ejemplos típicos que se citan para hablar del contrato fijo-discontinuo y su funcionamiento es el del profesor que inicia su actividad en Septiembre y la interrumpe en Junio o Julio.

Sin embargo, la Sala Social de la Audiencia Nacional acaba de dictar una Sentencia, de 21 de Febrero de 2023, en la que cuestiona la utilización de esta modalidad de contrato para regular la relación laboral de los profesores.

Así se ha publicado en diversos medios de comunicación, señalando que, según el Tribunal, el uso del contrato fijo-discontinuo restringe los derechos de los docentes por cuanto que su labor no empieza y termina realmente en septiembre y junio.

Pero, la limitación que fija la Audiencia Nacional es generalizada o, por el contrario, existen casos en los que sí se puede utilizar este tipo de contrato.

La Sentencia resuelve una demanda de una patronal de centros de enseñanza privados de régimen general (no concertados ni subvencionados), en relación con un precepto del Convenio Colectivo Nacional aplicable a estos centros.

Dicho artículo, el 17 bis, regula el uso del contrato fijo discontinuo y establece que no se podrá contratar bajo esta modalidad a personal del Grupo I, personal docente, para impartir actividades curriculares.

La demanda sostiene que esta regulación vulnera el artículo 16 del ET, que permite contratar a través de la modalidad contractual fijo discontinuo; y alega que se trata de una norma de carácter superior.

Añade además que se cumplen los presupuestos para poder acudir a dicha modalidad contractual, pues las características de la relación laboral de los docentes se ajustan a las características del fijo discontinuo, al iniciarse el curso escolar el septiembre, terminar en junio y existir un periodo de dos meses sin actividad alguna en época estival.

La Sentencia descarta, en primer lugar, que se vulnere el artículo 16 del ET y que es perfectamente posible a nivel convencional establecer limitaciones, si son justificadas y obedecen a un fin legítimo. Es este caso, el Tribunal analiza si esta limitación de uso del contrato fijo-discontinuo se encuentra justificada y resulta proporcionada a un fin legítimo.

Y la respuesta de la Sentencia es afirmativa:

“La limitación de la contratación de personal docente que imparte actividades curriculares a través de la modalidad de fijo discontinuo no persigue sino conseguir la estabilidad en el empleo de dicho personal, garantizando así la continuidad de un personal especialmente dedicado a impartir las enseñanzas básicas en cada una de las etapas educativas…”

El Tribunal tampoco comparte que la actividad del personal docente que imparte actividades curriculares se ajuste a la modalidad del contrato fijo-discontinuo porque, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 3-6-1994, la actividad de la enseñanza general básica es en sí misma una actividad permanente y no cíclica. Es más, en el propio convenio analizado se establece que el personal afectado por el mismo tiene derecho a una vacación retribuida de un mes, preferentemente en verano, lo que, según la Audiencia Nacional, casa mal con la afirmación de que desde junio hasta septiembre no se ejerce actividad alguna por el personal docente que imparte enseñanza curricular.

En definitiva, se concluye que la limitación del uso de la contratación fija discontinua al personal docente que imparte actividades curriculares es legítima y se encuentra justificada, siendo proporcional a los fines pretendidos como es, la búsqueda de la estabilidad en el empleo de dicho personal.

¿Está limitación es aplicable a los profesores de otros sectores?

• Está establecida en un Convenio Colectivo y no en el artículo 16 del ET; por lo que, como es lógico, no es una limitación aplicable de forma general a los profesores.
• Está establecida en el XI Convenio Colectivo Nacional de Centros de Enseñanza Privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado ni subvencionado, por lo que solo se aplica a aquellas empresas y trabajadores sujetos a ese convenio; y no se aplicaría a empresas y trabajadores de otros convenios, como el de enseñanza y formación no reglada, el Convenio Colectivo de ámbito estatal de Centros de Asistencia y Educación Infantil, o el Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, por ejemplo.
• Finalmente, se refiere al personal docente que imparte actividades curriculares en el marco del XI Convenio Colectivo Nacional de Centros de Enseñanza Privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado ni subvencionado; y no a otro tipo de personal docente regulado por convenios colectivos diferentes.

En conclusión, el impacto de la Sentencia, no es generalizado ni se puede afirmar, con rigor, que la Audiencia Nacional rechace la utilización de la modalidad del contrato fijo discontinuo para todos los profesores y en todos los ámbitos de enseñanza.

Mientras en la relación laboral se cumplan los requisitos que marca el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, si no existe limitación convencional alguna, el contrato fijo-discontinuo Sí se puede utilizar para contratar a profesores de academias y centros de formación; especialmente para aquellos que no imparten actividades curriculares en el ámbito de la formación reglada.

Consulta vinculante V0040-23

Tipo de retención aplicable a trabajadores fijos-discontinuos.

DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS

Trabajador fijo discontinuo con contrato indefinido cuyos rendimientos del trabajo son inferiores al límite excluyente de la obligación de retener.

CUESTIÓN PLANTEADA:

Tipo de retención aplicable a dicho trabajador, en concreto si opera el tipo mínimo del 2% establecido en el artículo 86.2 del Reglamento de IRPF o si por el contrario no aplica dicho tipo mínimo.

CONTESTACION-COMPLETA:

Con carácter general, el artículo 80.1 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, y publicado en el BOE del día 31) determina en su número 1º que la retención a practicar sobre los rendimientos del trabajo “será el resultado de aplicar a la cuantía total de las retribuciones que se satisfagan o abonen (…) el tipo de retención que resulte de lo dispuesto en el artículo 86 del mismo Reglamento”, lo que comporta la aplicación del procedimiento general para determinar el importe de la retención regulado en el artículo 82:

“Para calcular las retenciones sobre rendimientos del trabajo, a las que se refiere el artículo 80.1.1.º de este Reglamento, se practicarán, sucesivamente, las siguientes operaciones:

1.ª Se determinará, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83 de este Reglamento, la base para calcular el tipo de retención.

2.ª Se determinará, de acuerdo con lo previsto en el artículo 84 de este Reglamento, el mínimo personal y familiar para calcular el tipo de retención.

3.ª Se determinará, de acuerdo con lo previsto en el artículo 85 de este Reglamento, la cuota de retención.

4.ª Se determinará el tipo de retención, en la forma prevista en el artículo 86 de este Reglamento.

5.ª El importe de la retención será el resultado de aplicar el tipo de retención a la cuantía total de las retribuciones que se satisfagan o abonen, teniendo en cuenta las regularizaciones que procedan de acuerdo al artículo 87 de este Reglamento”.

Por su parte, el antes mencionado artículo 86 dispone lo siguiente:

“1. El tipo de retención será el resultante de multiplicar por 100 el cociente obtenido de dividir la cuota de retención por la cuantía total de las retribuciones a que se refiere el artículo 83.2 de este Reglamento, y se expresará con dos decimales.

(…)

2. El tipo de retención resultante de lo dispuesto en el apartado anterior no podrá ser inferior al 2 por ciento cuando se trate de contratos o relaciones de duración inferior al año, ni inferior al 15 por ciento cuando los rendimientos del trabajo se deriven de relaciones laborales especiales de carácter dependiente. Los citados porcentajes serán el 0,8 por ciento y el 6 por ciento, respectivamente, cuando se trate de rendimientos del trabajo obtenidos en Ceuta y Melilla que se beneficien de la deducción prevista en el artículo 68.4 de la Ley del Impuesto.

(…)”.

Por tanto, procede remarcar aquí que el tipo de retención del 2 por ciento, referido en el reproducido artículo 86.2, solamente opera como tipo mínimo en los contratos o relaciones de duración inferior al año y siempre que el tipo resultante del procedimiento general resulte inferior. Además, también cabe señalar que el límite cuantitativo excluyente de la obligación de retener para los rendimientos del trabajo que se recoge en el artículo 81.1 del Reglamento del Impuesto no resulta aplicable cuando opera este tipo mínimo, tal como establece el apartado 3 del mismo artículo: “(…) no será de aplicación cuando correspondan (…) los tipos mínimos de retención a los que se refiere el artículo 86.2 de este Reglamento”.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, al tratarse en el caso consultado de trabajadores fijos discontinuos, lo que comporta la existencia de una relación de carácter permanente y por tiempo indefinido con la empresa, el importe de la retención se determinará conforme con el procedimiento general del artículo 82, no resultando aplicable la regla del tipo mínimo de retención del 2 por ciento del artículo 86.2 —pues no se trata de un contrato o relación de duración inferior al año— y siendo operativo el límite excluyente de la obligación de retener recogido en el artículo 81.1.

Lo que comunico a ustedes con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE del día 18).